商业贿赂案中廉洁违约金条款效力认定规则的构建

作者：许林波

摘  要：在日益高涨的反腐浪潮的推动下，廉洁条款被视为商事活动领域防治商业贿赂行为的一大重要举措，在建设工程合同、劳动合同、买卖合同、医疗采购合同中均得到普遍适用。但司法实践中法院对廉洁条款所附加的具有惩罚性的违约金态度不一，导致裁判相异。面对新形势、新挑战，应加强对商业贿赂行为的认定，明确廉洁违约金条款法律效力，规范法官自由裁量权，形成多元化廉洁违约金条款效力认定与适用规则体系。

关键词：商业贿赂；廉洁违约金；合同

商业贿赂这一腐败现象在我国社会生活中十分普遍，它已成为人们心照不宣的一种“潜规则”。为了响应党中央反腐倡廉的号召，全国各单位掀起一股“实行廉洁承诺制”的热潮。尽管廉洁条款形式不一，但在日益高涨的反腐浪潮的推动下，廉洁条款被视为商事活动领域防治商业贿赂行为的一大重要举措，从而在建设工程合同、劳动合同、买卖合同、医疗采购合同中均得到普遍适用。但是，司法实践中法院对廉洁条款所附加的具有惩罚性的违约金态度不一，导致裁判相异。面对新形势、新挑战，应加强对商业贿赂行为的认定，明确廉洁违约金条款法律效力，规范法官自由裁量权，打击虚假诉讼行为，形成多元化廉洁违约金条款效力认定与适用规则体系。

一、“商业贿赂”事实认定规则的明晰化

所谓商业贿赂，是竞争法中的专业术语之一，也是世界各国都明令禁止的行为，特指经营者为了在商业交易活动中获取竞争优势或者交易机会，运用不正当手段来收买政府部门工作人员或者竞争对手的代理人及员工的行为。①我国在《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等法律法规中也对商业贿赂行为做出规定。商业贿赂的主要形式包括实物利益和投资机会、商品回扣所谓回扣，以及证券产品，主要是指有价证券，包括债券和股票等，也包括其他财产性利

①孙百昌：《浅析新<反不正当竞争法>中的商业贿赂》，载《中国市场监管研究》2018年第3期。

益，如免除债务、设定债权等。①将廉洁违约金条款这一原本具有强制性行业规定广泛运用于建设工程合同、劳动合同、买卖合同、医疗采购合同等各种交易领域，其制度初衷和目的即在于有效防治商业贿赂行为的出现。因此，商业贿赂事实的认定构成了廉洁违约金条款适用的首要前提和存在基础。对此，应当从以下两个方面完善现有的商业贿赂认定规则。

首先要扩大商业贿赂行为的对象。刑法规定的财产性利益应纳入其中，包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。参照《联合国反腐败公约》的相关规定，应将“任何不正当利益”纳入其中，如职位、子女升学等均纳入到商业贿赂的对象范围之内。唯有如此，才能加强对商业贿赂行为的惩戒。值得注意的是，认定过程中应当将其与人情交往、企业联谊活动区分开。其次须清晰界定商业贿赂行为的范围。既然是否违反廉洁违约条款，不以商业贿赂行为构成犯罪为前提，则应明确下列行为可被认定为违反廉洁违约金条款：（1）构成犯罪的商业贿赂行为；（2）被市场监督主管部门作出行政处罚的商业贿赂行为；（3）当事人举证证明的商业贿赂行为；（4）证明虽然不能达到入罪标准，但满足民事高度盖然性证明标准的商业贿赂行为；（5）个人为单位谋取商业交易机会和竞争优势的商业贿赂行为，除非单位能提出反证。

二、举证责任分配规则的具体化

在司法实践中，当约定的违约金超过损失的30%的时，法官可以行使自由裁量权予以酌减。因此，诉讼中争议的焦点其实就是约定的违约金的数额是否超过实际损失的30%，有关实际损失的计算自然成为廉洁违约金条款适用的关键问题，涉及实际损失的举证责任分配则成为此类案件审理的重要节点，确立合理的举证责任规则十分必要。我们认为，按照举证责任的原理和要求，举证责任应由行贿方承担，这也符合打击商业贿赂的现实需求，有利于充分发挥廉洁条款的法律效力。

根据民事诉讼法及相关司法解释的相关规定，当事人对所主张的有利于自己的案件事实，负有提出证据进行证明的责任。这种提出证据的责任一般都会从义务的角度为当事人承担此种责任寻找法律基础，即首先把提出证据证明确定为当事人在

①程利敏：《论商业贿赂的法律规制》，载《法制博览》2017年第7期。诉讼中应当承担的法律义务，如果当事人在诉讼中不能够履行这一义务，其主张的事实就不会被法官在裁判中认定为真实，就会承担对其不利的诉讼结果。①具体到廉洁违约金案件中，当出现行贿方认为约定的违约金数额“过分高于”违约所造成的损失，依据《民法典》合同编关于违约金的规定，请求法院减少违约金的情况时。由于违约金数额的确定属于当事人双方合同约定的内容，行贿方在诉讼过程中申请酌减违约金的行为属于合同变更，旨在获得有利于自己的判决。根据举证责任的分配规则，依法应当由行贿方就导致合同变更的违约金过高之事实承担相应的举证责任。受贿方的损失属于判断违约金是否过高的事实组成部分，自然应当由违约方承担举证责任，即由行贿方作为举证责任主体，就对方遭受的损失承当提出证据的责任，否则，行贿方将依法承担不予酌减违约金数额的不利诉讼后果。

三、条款效力认定规则的严格化

廉洁条款，无论是单独廉洁协议，还是商事合同中的廉洁条款，只要符合合同的基本规范，其效力的认定就应严格适用《民法典》及其司法解释的相关规定。我国《民法典》第585条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”为此，只要廉洁条款充分体现了双方当事人的自由意志，不属于民法典规定的合同无效的情形，司法实践中就应当确认其法律效力。即使廉洁条款是依照行政命令设置的强制性前置程序，②只要廉洁条款的提供方在形式上履行法定的提示和说明义务，在实质上按照公平原则确定权利和义务的分配，同时不存在《民法典》第497条第2款第3项规定的“排除对方主要权利”的情形，法院就不能随意否定其效力。

此外，之所以在合同中订立廉洁条款，一方面是为了补偿受害方因商业贿赂行为可能造成的损失，另一方面是为了防止在受害方损失无法具体计量的情况为受害方提供必要的救济手段，发挥廉洁条款的惩罚性效力。在我国《民法典》合同编都明文规定了惩罚性违约金、惩罚性定金、惩罚性价格，以及《消费者权益保护》

①李浩：《民事证明责任本质的再认识——以《民事诉讼法》第112 条为分析对象》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2018年第4期。

②具体参见谢会生、管彬儒：《廉洁协议的效力认定与应对》，载《中国律师》2016年第5期。

《食品安全法》以及《侵权责任法》等都明确规定了惩罚性赔偿制度的情况下，在广泛包含违约责任与侵权责任的商业贿赂的防治中，适用惩罚性廉洁条款，合法且合理，有其存在的必要性。只要合同当事人没有滥用自身优势，没有导致权利与义务显著失衡，法院就不能随意根据一方请求而确认无效或撤销。唯有如此，才能保证惩罚性廉洁条款应有的惩罚效果，发挥其对商业贿赂行为的惩罚与遏制功能。

四、违约金数额确定规则的限定化

（一）合理限制法官自由裁量权

违约金数额确定规则的核心在于合理限制法官的自由裁量权，廉洁违约金条款不同于合同的一般性条款，对于约定的具有惩罚性的赔偿金，法官应慎用酌减裁量权。具体而言，规范廉洁违约金条款的法官酌减裁量权须做到：（1）尊重合同自由、尊重私法自治，并综合考虑多种因素。包括行贿方的恶意程度、行贿性质与数量、合同履行程度、预期获利多少、支付能力以及受害方可能遭受损失、受损程度与性质等，依照法定程序酌减廉洁违约金。（2）既要体现对受害方损失的赔偿，更要体现对行贿方不法行为的惩罚。（3）在受害方损失无法具体量化的情况下，只要当事人约定违约金赔偿属于缔约时可遇见的范围、符合商事惯例、不违反法律强制性规定和公序良俗原则，法官应给予必要的尊重和支持。（4）如果行贿方认为“过分高于”违约所造成的损失，主张减少违约金的，属于合同变更，依法应当由行贿方就导致合同变更的违约金过高之事实承担举证责任。损失属于判断违约金过高的事实组成部分，自然应当由违约方承担举证责任。

（二）科学设定惩罚性廉洁条款赔偿金的计算依据

惩罚性廉洁条款中的廉洁违约金数额，应科学合理，使其既能达到填补受害方损失的目的，又能发挥对商业贿赂加害方的惩罚和遏制功能。按照这一要求，我国惩罚性廉洁违约金的计算，应综合考虑行贿方行为的非难性和获利的可能性、受害方受损的程度与性质，以及行贿方财产状况和支付能力这三个层面的因素。由于一般消费，无论是购买食品抑或是购置房产，消费者一方已经支付的价款或缴纳的服务费用一般不会太高，远非能与商事领域中的合同价款相比。如果廉洁违约金也采用倍数的规定，则有可能使受害方获得巨额不当利益，也使行贿方遭受难以承受的经济负担，这有违法律公平与正义基本原则。因而，惩罚性廉洁违约金数额的计算，应当区别于我国《消费者权益保护法》《食品安全法》等关于倍数的规定。

根据商事惯例，如果在廉洁条款中队廉洁违约金采用固定数额，或者采用价款的一定比例是比较合适的。根据合同责任的可预见性原则，在廉洁条款的签订中，只要双方当事人遵循了合同自由和意思自治的原则，在合同订立之初处，明确了法律明文禁止的商业行为的定义、种类以及不利后果等，那么当事人对廉洁违约金的适用是可以明显预见的。实务中合同价款的30%的廉洁违约金的约定，如果体现了双方自由意愿，也无法律禁止性的规定，就应当确认其效力，一则可以对被告方形成一定的惩罚，二则在一定程度上弥补原告的损失。至于更高的比例或更高的数额，则应由法官根据自由裁量，综合考虑其他因素，包括行贿方的过错、行为的性质、获利的可能、支付的能力、受害方的受损程度与性质等等因素，并依据一定的程序和规则来做适当自由裁量。