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政府公开招标形式采购过程中投标主体分立处置的法律问题探讨

政府采购,是指各级政府为开展日常政务活动或为公众提供服务,在财政的监督下,以法定的方式、方法和程序,通过公开招标、公平竞争,由财政部门以直接向供应商付款的方式,从国内、外市场上为政府部门或所属团体购买货物、工程和劳务的行为。实质是市场竞争机制与财政支出管理的有机结合,其主要特点就是对政府采购行为进行法制化的管理。政府采购主要以招标采购、有限竞争性采购和竞争性谈判为主。政府采购制度的核心原则是公开、公平、公正和诚实信用。在我国,政府采购领域主要有两部基本的法律,即《政府采购法》和《招标投标法》;主要有两部行政法规,即《中华人民共和国政府采购法实施条例》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》。

《中华人民共和国政府采购法》第二十六条规定:公开招标应作为政府采购的主要采购方式。此种采购形式也是促进廉政建设,推行阳光采购的有效手段。采用公开招标形式的政府采购,能够提髙政府釆购效率能力、降低采购成本,有效达成采购目的。同时,也可以使整个采购过程中从招标、投标、评标、定标、签订合同等每个环节都具有严格的法定程序和规则,使采购行为具有法律约束力,任何采购人不得随意更改。过程由始至终充分体现了“三公”原则,最大限度维护了政府采购方与供应方的合法权益,有效减少暗箱操作,从制度上推进政府采购的规范化、法治化进程,堵住权力寻租腐败的黑洞。因此,公开招标在政府采购中被广泛运用。

在政府招投标采购过程中,投标人分立的现象并非普遍存在。应如何处置投标人分立后投标主体的资格问题,是否属于无效投标。应该认为,在政府采购活动的不同阶段,有着不同的处置方式。

一、 供应商或投标人在发生分立时,应履行告知义务

《招标投标法实施条例》第三十八条、第五十六条、《政府采购法实施条例》第二十一条、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第六条等均已规定了,投标人在发生重大变化时,须履行告知义务。投标人不再具备资质条件的,其投标行为是无效的。

政府招标采购活动过程中,供应商或投标人发生分立,会影响其资格条件或者招标公正性,可能损害采购人的利益,为保证政府招标采购活动顺利进行及采购公正性,投标人应当将其重大变化在第一时间,以书面形式告知招标人,以便招标人可以采取相应的措施。

二、根据政府采购投标人发生分立的时间不同,处置方式各不相同

(一)资格预审及评审阶段

根据《招标投标法实施条例》第三十八条规定,采购人或者采购代理机构对供应商进行资格预审的,通过资格预审的供应商在递交投标文件前,以及在评标阶段主体分立的,供应商或投标人应及时告知采购人或评标委员会,由采购人对资格进行审查,或由评标委员会依据资格预审文件或招标文件对投标人的响应要求进行复核,以便招标人或采购人决定相应的投标人或供应商是否有资格继续参与政府采购活动。

(二)评标结束后至中标通知书发出前

《招标投标法实施条例》第五十六条规定:“中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为,招标人认为可能影响其履约能力的,应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。”

评标结束后,投标人发生分立的,招标人认为可能影响其履约能力的,应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对中标候选人的履约能力进行审查确认,依法维持原评标结果或重新确定中标候选人。

(三)中标通知书发送后,合同成立及履约阶段

中标通知书已经发出,表明合同已经成立,签合同履约按照《民法典》中合同编的相关规定执行。虽然,法律没有对这期间中标人发生分立的后果予以明确,但笔者认为,签订合同的基础是中标人应当有履约能力,投标主体发生分立后,中标人的履约能力会发生重大变化,不能保证合同义务的顺利履行。应当组织原评标委员会根据招标文件,对中标人的履约能力重新进行审查。如果不符合招标文件资格和履约能力,不能够完全响应投标文件内容,原评标委员会应当给出改变中标结果的意见。

三、投标主体分立后,企业名称变化对其资格的影响,应分情况看待。

《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。”

应该认为,根据文义解释,背离实质性内容应理解为对合同投标价格、投标方案的变更。换言之,招标人与中标人在中标通知后进行的变更,只要没有导致其资格的丧失或履约能力受到削弱,符合、确保合同目的的实现,该种变更就没有背离合同的实质性内容。

1、如果原投标主体分立后,保留企业名称的主体,满足招标文件资格要求,不影响签订政采合同的效力。

2、如果分立后企业名称发生变更,没有导致其资格的丧失或履约能力减弱的,在分立各方对承继权利义务划分清晰,对由谁作为签约主体,达成一致意见的情况下,经原评标委员会审核后,认为仍符合招标资格条件并有履约能力的,上报监管部门批准后,仍可由分立后符合招标资格条件的主体签订政采合同。笔者认为,此种情形,并不属于《招标投标法》第四十六条规定的对合同的实质性变更,只需要到行政审批部门出具企业名称变更证明及分立证明就可以签约,原评标委员会应当给出维持中标结果的意见。