一、前言
“以房抵款”并非法律概念,建设工程领域内的以房抵款是指以房屋抵付工程款(以下简称“以房抵款”)，指建设单位(主要是房地产开发企业)将建设工程发包给建筑承包商,承包商完成施工后,建设单位由于某种原因不能按合同约定支付工程款,通过协议方式将其所有的或已建成尚未出售或将来某时建成的房屋抵付给承包商,代替以货币形式支付工程款,从而履行工程款支付义务的行为。
在建设工程领域，诸多开发商或因资金紧张，或因商品房销售不力，有的甚至为了恶意挤压施工人的工程利润，往往会选择“以房抵款”作为工程款支付的方式。而在施工合同的签订及履行过程中，施工人通常处于弱者地位，因此，大多数情况下会予以妥协，接受此种工程款的替代支付方式。然而，我国现行法律并未对该现象作出专门、明确的规制,存在一定的法律空白。有些开发商便抱着侥幸心理，钻法律空子，不如约（以房抵款的协议）履行义务。施工人出于自身利益的考虑，无奈只能诉诸法院，要求开发商履行抵房协议。因而，此类“以房抵款”协议的效力往往成为诉讼中争议的焦点。
二、以房抵款协议的效力问题
以房抵款协议的效力关系到协议的履行，以及承包方（施工单位）能否最终获得建设工程款。如前所述，由于我国现行法律并未对“以房抵款”这一现象做专门规定，司法工作人员在裁判该问题时，没有可供依据的法律，只能参考相关法律，从而导致在实务中对以房抵款协议的认定存在一定的乱象。
实务中关于“以房抵款”协议效力的认定：
1、工程款支付履行期间届满前达成以房抵款协议，违反禁止流押之规定,协议无效
实务中典型做法之一，便是基于《民法典》的规定,认为在工程款支付履行期间届满前，签订以房抵款协议的，以该协议违反了法律关于禁止流押的规定,认定为无效。如，在山诚房地产开发有限公司与大正筑业有限公司建设工程合同纠纷案中，双方签订了建设工程施工合同及其补充协议，补充协议约定在主体完工时,甲方（山诚房地产开发有限公司）尚不能补足所欠工程款的,甲方将未销售的商铺及商品住宅,以公开挂牌价格的95%计价抵给乙方（大正筑业有限公司），抵足为止”。后因甲方逾期支付工程款，乙方诉诸法院，要求甲支付工程款,并请求以房抵偿工程款。最高人民法院认为，补充协议中以房屋抵工程款的约定,是山诚房地产公司与大正公司在债务履行期届满前达成以房抵款协议,其本质是为了担保工程价款的实现,参照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条（现《民法典》第四百零一条）关于禁止流押的规定,认定该补充协议中以房屋抵顶工程款的条款无效。参见最高人民法院(2017)最高法民申284号。
但也有与上述相反观点，认为以房抵款协议是当事人约定的以房屋抵偿工程价款的结算方式,合同有效,不违反法律关于流质条约的禁止性规定。如，在华曦公司与汉威公司建设工程纠纷案中，在汉威公司编制《工程结算书》，双方经确认加盖公章后，双方又就工程款项的支付签订补充协议，其中有约定，为保证工程款项的支付,华曦公司提供超出前述工程款约30%价值未销售的所有门面及可售房产与汉威公司一起到德安县房地产管理局进行锁定,并承诺解锁后销售的所有商业门面及可售房产按销售款的70%支付汉威公司工程款，如华曦公司未能如期销售房产及回笼资金时，则就双方约定的房产按照八五折的价格冲抵应付工程款。最高人民法院认为，认为华曦公司与汉威公司签订的《补充协议》属双方当事人真实意思表示,合同内容不违反法律规定,应属有效合同。《补充协议》系双方在对案涉工程结算价款确定后为如何支付工程款而订立,协议中关于华曦公司以案涉项目的销售款支付所欠汉威公司的工程款、如华曦公司未能如期销售房产及回笼资金时其将双方约定的房产按照八五折的价格冲抵应付工程款的约定为案涉工程款的支付方式,本质上属于一种折价抵偿的清偿方式，不属于法律禁止的流质契约。因此，该以房抵款协议有效。参见最高人民法院(2018)最高法民申1881号。
2、工程款支付履行期间届满后达成以房抵款协议的，属于以物抵债协议，
基于合同诺成性，以房抵款协议成立即生效
实务中典型做法之二在于，将在工程款支付履行期间届满后，签订的以房抵款协议认定为属于以物抵债，并基于合同诺成性，认为以房抵款协议一经成立即生效。如在通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中，对于兴华公司欠付的工程款，双方签订《房屋抵顶工程款协议书》。关于《房屋抵顶工程款协议书》，最高人民法院认为，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实的受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效；当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》,但并未明确约定因此而消灭相应金额的工程款债务（旧债）,故该协议在性质上法院将其认定为新债清偿。参见最髙人民法院(2016)最高法民终字第484号。概言之，最高人民法院认为，兴华公司与通州建总签订的《房屋抵顶工程款协议书》属于，以物抵债协议，该协议在双方签订成立之时，就已经生效。
3、工程款支付履行期间届满后达成以房抵款协议的，属于代物清偿，基于合同的实践性，因缺乏交付而无效
实务典型做法之三，认为在工程款支付履行期间届满后，签订以房抵款协议的，该协议属于代物清偿，因代物清偿合同属于实践合同，因而，若以房抵款协议中的房屋未交付的，以房抵款协议无效。如《最高人民法院公报》最高人民法院(2011)民提字第210号判决认为:“成都港招公司与招商局双方协议土地作价清偿的约定构成了代物偿法律关系。依据民法基本原理,代物清偿作为清偿债务的方法之一,是以他种给付代替原定给付的清偿,以债权人等有受领权的人现实的受领给付为生效条件,在新债务未履行前,原债务并不消灭,当新债务履行后,原债务同时消灭。”其“裁判摘要”指出:“债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的。因代物清偿协议系实践性合同,没有实际履行,双方的代物清偿协议不成立。
基于上述实务中的不同做法，笔者认为，以房抵工程款条款，本质上是当事人对抵债物的协议变价，是当事人意思自治的体现，应根据意思自治原则，无需区别以房抵款协议是在工程款支付期间届满前还是届满后，只要以房抵款协议系双方真实意思表示，那么该协议一经成立即有效。
其实，关于“以房抵款”协议的效力问题，在一些法律和司法解释中,我们可以推测出立法者对以房抵债协议效力认定的相关理念和精神。如《民法典》第四百一十条规定,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。可见,《民法典》对于债务履行期届满未受清偿的,抵押人通过折价方式将抵押物抵顶债权人债务的行为并未禁止。《民法典》合同编第八百零七条规定，发包人逾期不支付工程价款的,承包人可以与发包人协议将该工程折价抵顶所欠债务,由此可见法律是有鼓励以房抵款、通过多种形式解决债务问题之意。
其次，在建设工程领域，施工单位（即债权人）往往处于弱势地位，签订以房抵款协议时往往是形势所迫,相比之下,作为工程款债务人的建设单位却处于强势地位。因而法律的天平更应向施工倾斜，尽可能地保护施工单位的利益。基于此，司法工作人员应尽可能地将以房抵款协议认定为有效。
三、以房抵工程款中常见风险
诚如上文所述，目前我国关于以房抵债协议没有确切的裁判规则，因而签订以房抵款协议对于施工单位而言是一项巨大的风险。如果签在工程价款结算之前，则很可能如前文所述被认定为是流质契约；即便是签订在工程价款结算之后，也可能因种种原因，从而使协议无法得到履行，这对于本来就是弱势一方的施工单位而言无疑是致命的打击。甚至，在以房抵款协议有效得以继续履行后，当该房屋存在权利瑕疵，施工单位还得继续维权耗时耗力；若无权利瑕疵，当房产不易过户就容易形成企业无用资产，危害现金链的有效运行。除此之外一旦签订该协议，即宣告丧失了工程款的优先受偿权，都将提升施工单位获得工程款、实现自身债权的风险性。
下面将从施工单位角度上谈以下几点风险，佐以具体案例详述：
1.被认定为无效的流质（押）条款
前文已述，在此不再赘述，具体案例也可参见南京澳林地产有限公司与宿迁澳林置业有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院(2020)最高法民申6153号）。
2.施工单位未办理房屋产权备案登记手续
如，在新疆天宇建设工程集团有限责任公司与新颐园公司建设工程施工合同纠纷案中，新疆天宇建设工程集团有限责任公司再审请求，新颐园公司以两套房屋抵偿工程款1609063元，但至今房屋未交付也未办理产权登记手续，故以房抵债未产生付款效力。再审法院认为：双方在对账明细表中均同意以房抵偿工程款1609063元，原判决按照双方的对账将此部分款项作为已付款扣除，并无不当。天宇公司所称的房屋未交付、未办理过户登记，属于以物抵债的具体履行问题，天宇公司可依法另行主张。参见(2021)最高法民申1337号。
3.建设单位未按约交付房屋，且将房屋售出
如，在焉耆县苏海建筑有限责任公司与赵新江建设工程施工合同纠纷案中，因中润公司未按双方签订的以房抵款协议，将以房抵20%工程款的相应房产交付苏海公司，且已将该部分房产对外售出，该部分房产对应的工程款应属中润公司逾期支付，赵新江建设因此诉诸法院。参见(2021)最高法民申1781号
4.建设单位未按约交付房屋
在武汉中生建工集团有限公司与园晟公司建设工程施工合同纠纷案中，对于以房抵款部分款项，中生公司主张其中10118070元因相应房屋园晟公司并未实际交付应予扣减。再审法院认为：对于以房抵款部分款项，中生公司认可双方已达成以房抵款协议，且对于观澜府邸4某商住楼以房抵款中生公司已向园晟公司出具收据予以确认，中生公司主张其中部分房屋因法院查明无法实际交付，应另行主张权利，中生公司主张以房抵款部分款项应从园晟公司已付款总额中扣减10118070元缺乏依据，应不予采信。(2020)最高法民终766号
四、“以房抵款”中施工单位的风险防范
（一）如果建设单位在签订施工合同时要求以房抵款的，施工单位应尽可能推脱，避免承受该房屋的风险
具体而言，在工程建设前期，建设单位提出以房抵款时，施工单位可以向建设单位释明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因而商品房预售许可证明的取得与否会影响到以房抵工程款协议的效力，施工单位可以此抗辩拒绝签订以房抵工程款协议。
（二）若建设单位与施工单位均认可“以房抵款”形式支付工程款，一旦同意以房抵款，也就意味着风险的降临，在目前法院对以房抵款协议的性质效力没有统一裁判规则的局面下，施工单位签订“以房抵工程款”协议要注意以下几点：
1.协议签订时间尽量在工程款支付履行期间届满后，并且避免混淆使用“清偿”“抵偿”“抵付抵销”的词汇，尤其不要出现“担保”类的字词以防合同被认定为流质契约而无效。
2.施工单位应当注意审查建设单位的经营状况，以及标的房产是否存在一房数卖、司法查封、己经被抵押等会限制自身权利行使的情形。
3.施工单位在签订协议后，及时办理房屋产权备案登记手续，并且办理备案时要一并办理预告登记，预告登记后，一定程度上能排除一房多卖、房屋被执行、无法过户的风险。
4.在以房抵工程款协议中明确房产过户时间并保留按原合同约定主张工程款的权利。也就是说，施工单位要在协议中写清楚在“约定的期限内，若房屋没有过户或者过户有权利瑕疵的，施工单位有权继续主张欠付的工程价款及利息。”防止建设工程价款的优先受偿权的丧失。
5.在选定房屋过户期限限制时还要充分考虑到建设工程价款优先受偿权行使最长不得超过十八个月，以免丧失这一法律保障。
（三）注意对法律条文的掌控，维护自身权利的保护
协议签订前，明确用以抵付工程款的具体房屋名称、坐落、面积、楼号等内容，明确房屋抵款数额及税费承担，以避免双方对抵款房屋产生分歧。
（四）资产变现才是关键，施工单位可以选择将房屋转让给分供商，以此就能把房屋不能及时变现的风险转移给分供单位
从具体实操来看，施工单位可以选择与分供商签订债权转让协议，且在该协议中，协议内容不要体现以房抵债的意思表示，直接由建设单位向分供商履行工程款偿付义务。